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外观设计专利诉讼中如何进行比对
发表时间:2010-07-14

 

 

 被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围,是外观设计专利侵权的实质要件。与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似,从而判定被控侵权产品是否侵权。

   依照专利法第五十六条第二款的规定,在进行外观设计专利侵权判定时,应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中,应当注重以下问题:

 

(一)比对的主体

   外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品,对于其中某些相近似产品的细微差别,普通消费者往往会忽略掉,而专业人员则很轻易分辨出来。在判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时,假如从专业人员的角度出发,对权利人来说显然是不公平的。因此,进行外观设计专利侵权判定,应当以普通消费者的审美观察能力为标准,不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。对于类别相同或者相近似的产品,假如普通消费者施以一般注重力不致混淆,则不构成侵权,假如普通消费者施以一般注重力仍不免混淆,则构成侵权。

   上文中的普通消费者,是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下,普通消费者与消费者权益保护法中消费者的涵义是一致的。但是,对于非通常消费品,如建筑材料、机器零部件、电动工具等,普通消费者不是其购买者,不具有对这类用品的一般知识和认知能力,故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体,即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

 

  (二)比对的方法

   判定外观设计相同或相近似,一般采用以下几种方法:

   1、肉眼观察。判定被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似,应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判定,对视觉观察不到的部分,不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判定的依据。

   2、隔离观察,直接对比。在具体判定时,首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放,观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次,再将两种产品摆放在一起,由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析,以描述二者的异同,将感性熟悉上升为理性熟悉,最终得出二者是否相同或相近似的结论。

   3、整体观察,综合判定。判定被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似,不能仅从外观设计的局部出发,或者把外观设计的各部分割裂开来,而应当从其整体出发,对其所有要素进行整体观察,在整体观察的基础上,对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判定。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件:一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分(即创新点),二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

 

  (四)相同或相近似外观设计的判定

   实践中,相同的外观设计不难认定,只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较,假如两者的外形、图案、色彩及其组合等全部要素相同,则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

   外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的外形、图案、色彩及其组合基本相同,其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注重,使普通消费者对两种产品产生混淆,误认为此即是彼。在判定相近似的外观设计时,普遍采用的是设计要部比较法。

   关于设计要部在外观设计相近似判定中的作用问题,目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似,不论产品的其他部分是否相同或相近似,均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为,只有在设计要部相同或相近似,且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时,才能认定为相近似的外观设计;假如设计要部在产品整体外观中所占的比例很小,不足以影响产品整体外观的辨认,不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认,是由两种产品的整体外观决定的,而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性,并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品,假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护,其设计要部是门上的拉手,而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似,其余部分完全不同,普通消费者施以一般注重进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆,在这种情况下,假如我们认定两种家具的外观设计相近似,显然是不合常理的,也是不公平的。

   (五)三要素的比对顺序

   依照专利法实施细则第二条第三款的规定,外观设计包括外形外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种,即外观设计专利产品的外形、图案和色彩。在三要素中,外形、图案是基础,色彩是附着在外形、图案之上的,脱离外形和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲,色彩保护具有从属性。

   有鉴于此,在进行两种产品的外观设计比对时,一般应按照外形、图案、色彩的顺序依次进行。在判定形图色结合的外观设计是否相同或相似时,应当先判定外形是否相同或相似,假如外形不相同或不相似,则可以认定外观设计不相同或不相近似,无须再进行图案和色彩的比对;假如外形相同或相似但该外形属于公知在先设计,应进一步判定图案是否相同或相似,图案不相同或不相似,则可以认定外观设计不相同或不相近似,无须再进行色彩的比对;假如图案相同或相似但该图案属于公知在先设计,再对色彩是否相同、相近似进行判定,色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计,色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中,外形是最主要的,在侵权判定时应以对比外形为主。假如产品的外观外形是专利权人首创,而被控侵权产品使用了该外形并添加了图案,则无论被控侵权产品添加了何种图案,均应认定为侵权。

   综上所述,外观设计专利侵权判定一般应当经过以下步骤:在确定外观设计专利权的保护范围的基础上,审查被控侵权人有无未经权利人许可,为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为,若有,再将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行对比,判定被控侵权产品的外观设计是否落入了权利人外观设计专利权的保护范围,假如被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似,即被认为是落入了外观设计专利权的保护范围,构成外观设计专利侵权。具体地说,属于以下情况的,应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权:产品相同且外观设计相同;产品相同且外观设计相近似;产品系同类产品且外观设计相同;产品系同类产品且外观设计相近似。

 

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